作者：谢琴
案情简介：
2021年9月，19岁的王某在酒吧认识了“小天”，“小天”要王某提供银行卡供自己倒卖游戏装备，承诺给王某租金。王某按“小天”要求提供了自己的三张银行卡，又收取段某等人八张银行卡交给“小天”，王某在办理银行卡时，均被银行告知不得出卖、出租银行卡。“小天”共给王某租金2400余元，其中王某获利1200元。在资金流入上述银行卡后，王某通过操作段某等人的微信、支付宝，对流入资金进行转账，同时应上线“小天”的要求转账、刷脸取现资金达50万元。
分歧意见：
对本案如何定性如理，有三种意见：
第一种意见认为王某的行为构成收买信用卡信息罪。
王某在收取段某等人银行卡交给“小天”，收取“小天”的费用，并将钱分给了段某等人，王某实施了收买、非法提供他人信用卡的行为，并且“数量巨大”，已构成收买信用卡信息罪。
第二种意见认为王某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪（以下称掩隐罪）。
王某主观上明知他人利用信息网络犯罪，实施转账、刷脸、取现等转移资金的行为，属于刑法第三百一十二条规定的以“其他方法”掩饰、隐瞒，王某转移资金的行为使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回，根据最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项的规定，王某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
第三种意见认为王某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪（以下称帮信罪）。
帮信罪的构成需要主观明知、提供帮助行为、情节严重三个要素，关于该罪明知的认定， 2019年10月21日最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称2019年《帮信解释》）第十一条规定了七种可以认定明知的情形，其中“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”可以认定行为人明知。本案中，王某属于“经监管部门告知后仍然实施有关行为”的情形，可以认定其具有主观明知。客观上王某有转账、刷脸、取现行为，情节严重，符合2019年《帮信解释》第十二条第（二）项、《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》第四条规定的情节严重情形。（以下称2020《会议纪要》）因此，王某的行为构成帮信罪。
评析：
笔者同意第三种意见，理由如下：
1.王某的行为不构成收买信用卡信息罪。
本案中王某有收买他人信用卡的行为，但是刑法规定的窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪，是磁条卡盛行的时代，掌握了信用卡信息就能比较容易地造出一张伪卡，对持卡人的财产安全和国家金融安全威胁极大，有必要在刑法中将此中行为定罪。目前已进入芯片卡时代，对芯片卡即使掌握了卡信息也难以轻松复制伪卡，收卡团伙收买信用卡的目的并非占有卡内余额，而是利用这些信用卡接收、转移、转换通过违法犯罪活动获取的非法资金，从实际结果看，单纯交易这些信用卡并未直接威胁到持卡人的资金安全。窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪与帮助信息网络犯罪活动罪，侵犯的法益不同，犯罪的客观行为不同，打击的对象不同。王某的行为主要是出租银行卡，让非法持卡人使用银行卡，而不是非法持卡收卡人非法占有卡内的资金。同时《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下称电诈意见（二））第七条规定：为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
可见，收买、出租银行卡的行为不仅是窃取、收买、非法提供他人信用卡信息罪的客观行为，也是帮信罪中的客观行为。因此，根据《解释》、《电诈意见（二）》的规定，王某的行为符合帮信罪的构成要件。
2.王某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪（以下称掩隐罪）
① 掩隐罪与帮信罪都要求行为人主观上具有明知，而且两罪的明知均可适用推定，但两罪的明知程度不同。
掩隐罪要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，要求行为人必须认识到系犯罪所得而予以窝藏、转移，“明知”的内容是确定具体而不是概括的。帮信罪的“明知”，只需行为认识到所帮助的对象系违法行为即可是，对上游犯罪的概括的明知，行为人并不确切的知道上游实施的是什么犯罪，也不是确定的知道自己银行卡转入的资金是否是犯罪所得，对明知的内容是不确定、不具体的。
②推定帮信罪与掩隐罪的主观明知的证据标准不同，上游犯罪成立与否不影响帮信罪的构成。
2019年《帮信解释》和2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用的会议纪要》（以下称2022《会议纪要》）对帮信罪可以推定明知的情形分别做出七种规定，其中2019年《解释》规定了“经监管部门告知后仍然实施有关行为”；2022《会议纪要》规定：在办案过程中，可着重审查行为是否肯有以下特征及表现，综合全案证据，对其构成“明知”与否作出判断，（1）跨省或多人结伙批量 办理、收购、贩卖“两卡”（2）出售、出租两卡后，收到公安机关、银行、非银行支付机构、...等部门的口头或书面通知，告知其所出租、出售的“两卡”涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪，行为人未采取补救措施继续出租、出售的，（3）出租、出售的两卡因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡，继续出租、出售的；（4）出租、出售的具有支付结算功能的网络账号因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被查封，又帮助解封，继续提供给他人使用，或者出租、出售的等共7种情形，证据证明有这14种情形之一的，可以认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”。2022《会议纪要》同时规定：认定行为人是否明知他人利用信息网络犯罪，要坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系，提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出售、出租两卡的次数、张数、个数及行为人的供述等主观因素予以认定。《电诈意见（二）》第八条同样规定要求结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
关于掩隐罪的明知，2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（以下称2009年《洗钱罪解释》）第一条规定：刑法191条、312条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的，（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转共七项推定明知的情形。《电诈意见（二）》第十一条规定：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。意见对与电信诈骗犯罪相关的掩隐罪的主观明知规定更具体。最高法2015年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。可见推定掩隐罪的明知不仅要具有2019年《洗钱罪解释》第一条规定的事实证据，还要以上游犯罪成立为前提。
综上，推定两罪的明知，均需有证据证明行为人实施了司法解释所列出的推定情形，而在电信诈骗相关案件中的掩隐罪主观上必须明知是上游实施了电信网络诈骗犯罪，并且还要以上游犯罪成立为前提。司法实务中，对电信网络犯罪首先从是否构成诈骗罪审查证据，其次是掩隐罪，帮信罪是最后的兜底罪名，可以看出，证据不能证明构成诈骗罪、掩隐罪的情况下，可以认定构成帮信罪，因此，认定掩隐罪明知的证据标准高于帮信罪的认定标准。
③转账、刷脸、取现等行为是帮信罪和掩隐罪都具有的客观行为。
2022年《会议纪要》第四条规定：行为人出租、出售、的信用卡被用于接收电信网络诈编资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算行为”。2017年6月1日最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关部题座谈会纪要》就非法经营支付结算行为的认定，纪要如下：18.支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付示人之间提共的货币资金转移服务。可以看出，“支付结算”这个词本身的就包含了货币资金转移的内函。
如果认为转账、刷脸、取现等行为仅是掩隐罪的客观行为，那么2019年《帮信解释》“支付结算20万元”的构罪标准根本没有必要存在，只要有单向流入资金30万元及其他几个情形即可构罪。
结合本文前述掩隐罪的司法解释，可以明确，转账、刷脸、取现不是掩隐罪所独有的客观行为，同时也是帮信罪的客观行为，不能以行为人有转账、刷脸、取现等行为，不查明其主观明知，就将其行为定性为掩隐罪，这样必定落入客观归罪的错误，2022年《会议纪要》要求在办案中坚持主客相一致，要重视行为人正当的辩解，要罚当其罚，如果认为只要有取现、转账、刷脸行为，不看其主观明知一律以掩隐罪定罪，违反了刑法主客观相一致原则。
如果因行为人有转账、刷脸、取现等行为，而适用2009年《洗钱罪解释》推定其有掩隐罪的主观明知，则属于适用法律错误。帮信罪是2015刑法修正案新增罪名，2019年《帮信解释》已规定了帮信罪推定明知的情形，用2009年《洗钱罪解释》推定10年后也具有同样客观行为的新罪名的主观明知是适用法律错误。
掩隐罪的明知不仅要明知他人利用电信网络诈骗犯罪，而且还要明知是犯罪所得及其收益所得，此前提下，实施了取现、转账、刷脸等行为才以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定。
综上所述，王某具有“经监管部门告知仍然实施有关行为”的情形，推定其主观上明知他人利用信息网络犯罪，在此明知前提下，实施转账、刷脸、取现等行为，情节严重，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。（作者：怀化市洪江人民检察院 谢琴）
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责编：陈佳婧
来源：湖南法治报
