摘要
不起诉权是检察权中公诉权的重要组成部分，我国不起诉制度的形成和发展有传统文化思想的传承，也受到近现代刑罚目的基本理念转变的影响，更有当下刑事政策指导。不起诉制度的发展经历了由不起诉到免予起诉再到不起诉的转变，不起诉制度的理念在不断更新，成为推动轻罪治理现代化的重要法制手段。但在不起诉权的具体适用中，仍然存在着适用标准模糊、不起诉决定状态不确定、审批程序繁琐、行刑反向衔接不畅等问题。对此，本文从明确标准、简化流程、确定不起诉决定效力，解决行刑衔接法律冲突等问题着手，提出完善不起诉权合理适用的建议。
关键词 不起诉权 适用标准 程序性权力 实体效力
引言
根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关的不起诉权是指，人民检察院对公安机关侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件，依法不将犯罪嫌人移送人民法院进行审判而终止诉讼程序的决定的权力。《刑事诉讼法》规定了三种不起诉类型：一是依据刑法规定不应追究刑事责任的法定不起诉；二是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的酌定不起诉（也称相对不起诉）；三是案件经过补充侦查后仍证据不足的不起诉（也称存疑不起诉）。司法实践中，法定不起诉和证据不足不起诉出现的争议较少，本文将以酌定不起诉为研究对象，从我国不起诉制度的思想渊源、新中国不起诉制度的形成发展、检察机关不起诉权的性质等方面探讨检察机关不起权适用的困境并提出粗浅的完善建议。
一、不起诉制度的思想渊源
制度是组织或者社会为达成某种目标制定的具有普遍约束力的规范和原则，以确保权力运行的合法性和公正性。无论是国家制度、法律制度还是组织内部制度都是社会发展的产物。制度的形成是一个较为漫长和复杂的过程，从中国法制史的发展看，不起诉制度是现代法律制度，古代历朝历代并没有不起诉这个法律名词，虽然不起诉制度是现代才确立的制度，但它的形成却与各朝代宽免刑罚的理论和实践传统有着无法割裂的思想传承。
（一）中国古代的赦免制度
中国古代有“严刑峻法”、“治乱世用重典”的传统，但也有“因时而赦”的传统。皇帝即位、改年号、册封皇后、立太子、平定叛乱、开疆拓土、遇天灾疫情都能成为赦免的理由。赦免有利于社会安定、安抚百姓，服从统治。周朝有三赦之法即“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚”，意思是对年龄幼小者、耄耋者、痴呆者犯罪应予赦免。秦、汉频繁使用大赦，且无明显约束，至隋唐时，“十恶”罪行被排除在赦免之外，这就是“十恶不赦”成语的由来。统治者赦免主要针对小过，今天的情节显著轻微或轻微不起诉，可以说是秉承了“十恶不赦”的思想基因。
（二）宽严相济的传统文化思想
现代不起诉制度是我国宽严相济刑事政策的具体落实。宽严相济的思想在我国有着深厚的历史渊源。《左传·昭公十二年》记载：仲尼曰：宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”《周礼》中大司寇的职责有三：一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”。“明德慎罚”是西周时期确立的法治指导思想，要求统治者注重德教，审慎使用刑罚，旨在实现社会和谐与长治久安。可以看出，我国现代不起诉制度理念延续了中国古圣先贤的优秀法律文化和法治思想的精髓，体现了中国法律文化的传承。
二、新中国不起诉制度
（一）不起诉制度的确立和发展
早在苏维埃政府时期，1931年12月31日通过的《处理反革命案件和建立司法机关的暂行程序》中就有“对...首要份子应当严厉处置（如宣告死刑等），对附和分子，应当从宽处置。”的规定。新中国成立后，不起诉一词首次出现在1954年9月21日全国人大通过的《中华人民共和国检察院组织法》中，该法第11条第2款规定：公安机关提起的刑事案件，侦查终结后，认为需要起诉的，应当依照法律的规定移送人民检察院审查，决定起诉或者不起诉。第一次以立法形式确立了不起诉制度。但在1956年又提出“免予起诉”一词，“免予起诉”源于审判日本战犯时期，全国人大通过的《关于处理在押日本侵略中国战争犯罪分子的决定》第1条规定：对于次要的或者悔罪表现好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免予起诉。”其后二十年中，免予起诉逐渐成为刑事诉讼的一项固定制度，并被我国第一部刑事诉讼法以法律形式确立。1979年我国第一部《刑事诉讼法》第101条规定：依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”免予起诉制度赋予检察机关在审查起诉阶段定罪免刑的自由裁量权。但1979年《刑事诉讼法》第3条规定“审判由人民法院负责”，定罪和量刑是审判权的核心内容，显然101条的规定与第3条之间存在检察权超越审判权的矛盾，使检察权中的起诉权具有了裁判性质的权力，被称为“检察裁判权”。而1979年《刑事诉讼法》所规定的不起诉，只能对第11条所规定的六种不应追究刑事责任的犯罪行为作出，也就是说，此时的不起诉适用的对象只是无犯罪行为或者不应追究刑事责任的嫌疑人。由于免予起诉制度在理论上超出了检察权的权限，在法理上无法自圆其说，司法实践中也常为人所诟病，1996年在修改刑事诉讼法时，废除了免予起诉制度，新增了酌定不起诉制度和证据不足不起诉制度，对于不应追究刑事责任的行为，仍保留了检察机关的不起诉权。自此，免予起诉制度退出了刑事法律的历史舞台，1996年《刑事诉讼法》确立了不起诉的三种类型：法定不起诉、酌定不起诉（也称相对不起诉）、证据不足不起诉（也称存疑不起诉）。
（二）不起诉制度的新成员
1996年后，我国刑事诉讼法又经历了2012年和2018年两次修改。随着对未成年人保护理念的加强和非犯罪化的趋势，2012年刑事诉讼法增设未成年人刑事案件的附条件不起诉制度，2018年刑事诉讼法增设认罪认罚案件特别不起诉制度。
1.未成年人刑事案件附条件不起诉制度
2012年修改的《刑事诉讼法》在特别程序编增设了未成年人刑事案件附条件不起诉，第271条规定：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”从法条可以看出，未成年人所犯之罪是符合起诉条件的，但检察机关可以根据案件情节作出不起诉决定，但这个不起诉决定是附条件的，在考察期内这些条件满足后，检察机关才能作出不起诉决定，这时候的不起诉决定属于相对不起诉范围，如果不能满足这些条件，则检察机关必须提起公诉。
2.认罪认罚从宽案件中的特别不起诉制度
2018年修改的《刑事诉讼法》增加第15条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理；第182条：犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。这里的认罪认罚不起诉，主要针对罪行较为严重的犯罪，如果犯罪行为符合重大立功或者案件涉及国家重大利益、经最高人民检察院核准条件后，可以对嫌疑人作出不起诉决定，也是属于相对不起诉范围。
新中国不起诉制度从无到有，从稚嫩到成熟，不起诉权适用范围逐步扩展，内容不断丰富。不起诉制度虽然日渐成熟，但不起诉权在适用过程中却也有自己的困境。
三、不起诉权适用的困境
不起诉权是检察权中公诉权的重要组成部分，它包含了作出起诉决定、不起诉决定生效后对被不起诉人的处理、对不起诉权的制约、救济等权力内容。随着宽严相济刑事司法政策的推行及轻罪案件增多，不起诉适用率增幅显著，且多为酌定不起诉类型。由于不起权适用理念转变和宽严相济刑事政策的落地走实，不起诉权的适用早已不是从前的“裹脚妇人”，每走一步都颤颤巍巍，现在正迈着稳建步伐前进。尽管如此，在依法依规合理适用不起诉权的同时，不起诉权仍然面临着困境。
（一）立法模糊使不起诉标准较难把握
《刑事诉讼法》共308条，仅有2个法条涉及“情节”的不起诉标准，第177条第2款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”第16条规定的法定不起诉中，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，但情节轻微和情节显著轻微应该具有什么样的核心标准，刑法和刑事诉讼法并无更多详细规定，实务中该如何把握，大多靠检察官对法条的理解和长期的办案经验予以把握，使得不起诉标准具有较强的主观性，而且这个标准会因人而异，势必带来相同或类似案件，因承办人不同而处理结果不同的后果。
（二）不起诉决定的作出程序繁琐影响不起诉适用率
修改前的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第286条规定：“人民检察院对于退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定”；该规则第289条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以做出不起诉决定。”相对不起诉、存疑不起诉，均需提交检委会讨论决定后才能作出，而且决定生效后还应向同级人大、政法委和上级检察机关备案，有的不起诉案件还要经过人民监督员表决通过。当然这是防止不起诉权滥用的措施，也是坚决打击犯罪，不放纵犯罪的使命使然。对于案情复杂、疑难的案件，确有必要提交检委会讨论，但对一些相对简单的案件，提交检委会实际上是走流程，但这个流程需要准备很多上会资料，使承办人疲于应付。2019年修改后的《规则》将三种不起诉决定权赋予检察长，但案件终身纠错机制，使得检察长承担的办案风险责任过于沉重，会考虑责任风险的发散而决定提交检委会讨论，这样不起诉案件的审批还是又回到从前。同时，考虑工作量问题和规辟办案风险责任，可诉可不诉时，办案人员往往会选择提起公诉，在一定程度上影响了不起诉适用率。
（三）不起诉权的性质定位使权力结果处于不确定状态
不起诉权是公诉权中的重要权力，检察机关在办理刑事案件时，需要根据案件情节决定是否起诉，如果选择不起诉，则需行使不起诉权，即检察机关审查刑事案件后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件，依法终止刑事诉讼程序，不将嫌疑人提交法院审判追究刑事责任的权力。检察机关的不起诉决定看似与法院的免刑不罚的后果相同：在押的嫌疑人应立即释放，解除查封、扣押、冻结并作出处理，但不起诉权与审判权是权力性质完全不同的两种权力，审判权是对嫌疑人定罪量刑的实质性裁量权，裁判结果具有确定性，而不起诉决定是程序性的裁量权，决定刑事讼诉程序是否继续，它对案件事实进行认定，但并不能定罪，它可以被撤销，可以被公安机关提起复议、复核，可以被被害人直接向法院提起自诉，将公诉案件转为自诉案件，可以被被不起诉人向作出不起诉决定的检察机关申诉。可以看出法律其实并没有明确检察机关不起诉实质效力，它随时处于被推翻的状态。
（四）不起诉案件行刑反向衔接停留在形式衔接，使衔接存在诸多障碍
行刑反向衔接主要存在于酌定不起诉中。在《刑事诉讼法》和《规则》中都有明确规定，刑诉法第177条第3款规定：...对被不起人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察建议，移送有关主管机关处理，有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”《规则》第373条第2款规定：“对被不起诉人需要给予行政处罚、政务处分或者其处分的，经检察长批准，人民检察院应当提出检察意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况。”《行政处罚法》第27条对行刑反向衔接也作出了规定。虽然法律和司法解释都已明确规定，对需给予行政处罚的检察机关应当提出检察意见移送主管机关处理，但这一规定并未得到件件落实，移送的事经常被遗忘，这个问题通过强调倒是容易解决，但行刑反向衔接并不仅仅移送和接收这两件事，其中涉及《规则》第373条第1款规定的非刑罚处罚方式的责任性质及监督问题、检察机关作出非刑罚处罚后是否仍需将案件移送行政机关处罚问题、刑行责任轻重失衡等问题，特别是责任失衡问题，由于刑事法律和行政法律在制定时并没有系统衡量刑事责任和行政责任的配套问题，存在行政处罚高于刑事处罚的情况。
上述不起诉权适用面临的困境产生的原因，笔者认为主要是由于适用不起诉的理念、法律对不起诉权的权力定位及法律规定不配套而产生。下面笔者将从不起权的权力结构、权力性质、产生的理论依据等方面对不起诉权适用困境原因进行分析。
四、不起诉权适用困境产生原因分析
本文将从不起诉权的裁量权属性、不起诉裁量权的理论基础、不起诉权的性质、行刑反向衔接的法律衔接等层面对适用困境原因进行分析。
（一）裁量权属性及立法模糊使不起诉标准因人而异
我国宪法明确规定：检察机关是法律监督机关。检察权是国家赋予检察机关对国家宪法、法制的统一、正确地执行监督的权力，是国家权力在社会生活中的体现。检察权主要包括：刑事诉讼监督权、民事、行政、公益诉讼监督权、刑事执行活动监督权、特别职务犯罪监督权等。其中刑事诉讼监督权主要包括审查逮捕权、公诉权等，公诉权则是检察机关的核心司法权能。起诉权是检察机关在刑事诉讼中代表国家行使法定职权，体现国家对犯罪分子的强制追诉。公诉权的主要权能有：审查起诉权、提起公诉权、出庭支持公诉权、量刑建议权、变更和追加起诉权、抗诉权、撤回起诉权、不起诉权等。检察官对案件审查后，需要作出提起公诉或者不起诉选择，这种选择权被称为起诉裁量权，不起诉权当然也具有了裁量权的内函。既然具有裁量性质，就不可避免地有主观成分包含其中，加上法律并没有对适用不起诉规定便于操作的客观标准，则易出现同案不同处理结果的现象，使不起诉标准的掌握因人而异。
（二）不起诉裁量权产生的理论对不起诉适用产生影响
说到裁量权，人们首先想到的是法官的自由裁量权，但检察官行使不起诉权过程中，肯定也是有自由裁量权的。《布莱克法律大辞典》对自由裁量权的定义是：自由裁量权是指在公共职能领域内，在法律授权某种情境中，根据自己的判断和理智而不是以人的控制之下做出的官方行为的权力。”可见，检察官在审查案件后，选择提起公诉，还是作出不起诉决定，就是检察官的自由裁量权，运用在起诉程序即是起诉裁量权，运用在不起诉程序则是不起诉裁量权。
长期以来，我国对于犯罪行为一直保持着“严厉打击”的指导思想，检察机关对于犯罪嫌疑人则是“构罪即捕，构罪即诉”，不放纵任何犯罪行为，其实这是起诉法定主义理论的根深蒂固。起诉法定主义由刑罚报应主义而产生，主张有罪必诉，有罚必罚。刑罚报应主义产生于19世纪20年代前，认为对犯罪行为必须严惩不贷，这是犯罪分子应当受到的报应。19世纪末，随着刑罚目的主义观的出现，强调刑罚的目的在于预防犯罪和教育挽救，随之起诉便宜主义应运而生，19世纪末，德国刑事诉讼改革用于应对起诉法定主义导致的司法资源浪费。起诉便宜主义考虑刑事诉讼中诸多利益关系，并对这些利益进行权衡选择。随着起诉便宜主义的产生，使起诉权裁量权引入刑事诉讼制度。起诉便宜主义是诉讼经济、刑罚目的观转变、及公共利益需要的必然结果。
而自改革开放后，我国的刑事犯罪特征也发生着变化，严重暴力刑事犯罪下降，轻犯罪案件比例增长。虽然不起诉裁量权并未在法条中具体出现，但宽严相济、可诉可不诉的坚决不诉等刑事政策的贯彻落实，足以说明我国刑事诉讼程序包函着起诉便宜主义的理念，但在我国三种不起诉形式中，只有酌定不起诉吸收了起诉便宜主义的思想，因此也可以说，不起诉载量权只能运用在酌定不起诉中。
虽然，当前轻罪治理已成为检察机关重要课题，但起诉法定主义的思想观念并不能从办案人员的思维习惯中一键删除，仍然还是害怕不起诉权被滥用，放纵了犯罪，因此又通过制定内部机制如层层审批制、办案风险责任制等，以管住不起诉载量权的适用，从而影响了不起诉的适用率。
（三）不起诉权的性质是影响不起诉决定稳定性的主要原因
检察机关不起诉决定作出后所产生的结果，看似与法院免予刑事处罚相同，很多人认为不起诉权实际上具有裁判权的实质。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”所以只有人民法院有确定有罪的权力，检察机关的不起诉决定，使案件不进入审判程序，使诉讼程序终止在审查起诉环节，不起诉权并不具有定罪的权力，不起诉决定也不具有确定有罪的法律效力，但检察机关却有着认定犯罪嫌疑人有罪，可以不向法院提起公诉的权力，不起诉决定成为程序出罪的决定。因此，不起诉权是程序性权力，并不具有裁判权性质。不起诉权的程序权性质，使不起诉决定处于一种被终止的程序随时被激活的状态，从而使不起诉决定具有了不确定性特征。
当然，并不能因为不起诉权的程序权性质，就否定不起诉决定的实体意义。不起诉决定一方面终止了诉讼程序，一方面使嫌疑人不再受到具体刑罚处罚，因此并不能否定不起诉决定的实体效力。
（四）法律体系未形成，使行刑衔接不顺
《刑事诉讼法》和《规则》都规定，对被不起诉人需要给予行政处罚的，应当提出检察意见并移送主管机关。制作检察意见、移送主管机关这两件事非常容易实现，但行刑反向衔接不只是制作法律文书和移送主管机关这两个工作完成就叫行刑反向衔接，随着行刑衔接工作的不断深入，很多法律问题日渐凸显，阻碍了衔接工作的顺畅进行。
首先，刑法第37条规定对免予刑事处罚的被告人可采取训诫、赔偿损失、禁止人事相关职业等非刑罚性处置措施。《规则》第373条规定对被不起人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚性处罚措施。而这些非处罚性措施又和行政责任和民事责任形式相同，如果司法机关处以被不起诉人或被告人这些措施，被告人或者被不起诉人还需要再承担行政责任吗？这些非刑罚性处罚措施是刑事责任还是行政责任也是见仁见智。这个法律问题不解决，则会出现行刑衔接工作操作不顺。
其次，《刑事诉讼法》和《规则》都规定对需要给予行政处罚、行政处分的，移送主管机关，但并未说明“需要”应具有什么样的标准，凡是作出不起决定的都需要移送主管机关，还是要区别情况予以确定，这些都没有以法律或政策形式确立下来，易使衔接双方因理解不同而产生歧义，使衔接工作出现相互推诿。
最后，检察机关基于自首、退赃退赔等情节和从轻、减轻认定，但行政机关进行处罚时，他们所认定的从轻、减轻情节与刑法规定并不相同，因此自首等从轻、减轻情节并不能成为行政处罚的从轻、减轻情节，从而出现行政处罚力度高于刑事处理的情形。如一起涉嫌虚开增值税专用发票案，因涉案金额十余万，嫌疑人有自首、退赔、认罪认罚等情节，对嫌疑人作出不起诉决定，之后检察机关制作检察意见移送税务机关处罚，根据税法相关规定，税务机关对被不起诉人作出罚款30万元的处罚。这样的处罚结果，当事人明显无法接受，认为还不如去坐几年牢。
由于在衔接工作中，行政机关和检察机关没有统一的认定标准，双方只是适用自己的法律法规和政策，各行其道，没有形成系统的规定，势必造成衔接工作的重重障碍，使衔接工作不顺畅。
五、不起诉权适用的完善建议
不起诉制度通过优化司法资源配置、促进社会和谐稳定、强化法律监督等方式对法律体系产生积极贡献。不起诉权在司法实践中的适用困境，笔者建议从以下几方面进行完善。
（一）明确不起诉权适用标准
这里的不起诉权适用标准，主要指酌定不起诉。我国刑法设定了483个罪名，如何明确每一个罪名的不起诉适用标准（严重暴力犯罪可能不涉及不起诉适用问题），确实是个复杂的工程。笔者认为，首先是通过司法解释或者专门制度规定不起诉标准，将罪名归类，细化审查标准，使每类罪名都能对应到不起诉标准。其次，通过发布指导性案例、典型案例，明确不起诉权适用标准，为办案提供参考。
（二）适当简化不起诉审批流程
目前，每一个拟作出不起诉的案件，均要经过检察官联席会议或者刑事专业委员会讨论后，由检察长或者检委会决定。笔者认为，可以根据案件的难易复杂程度对案件分流，对一些事实清楚，证据确实充分的简单案件，经讨论，可放权由承办检察官决定，并且对此类案件适用速裁程序模式，简化审查法律文书的制作，减少工作量。对疑难复杂案件则严格按流程审批。同时在办案风险责任方面，不能无限扩大不起诉不当的风险责任，减少办案人员合理适用不起诉权时的心理压力。
（三）明确不起诉决定的实体法律效力
不起诉权虽然是程序性的权力，不能对嫌疑人定罪量刑，但不起诉决定作出后，产生的结果与免予刑事处罚的相似，因此不能否认不起诉决定实际上所具有的实体法律效力。“日本有学者主张赋予不起诉以实体确定力，而且主张在没有任何理由取消不起诉决定权之后又恶意进行公诉的，构成公诉权滥用”。目前，我国刑事诉讼法对不起诉决定效力的态度不明，也没有任何司法解释对不起诉决定的实体效力作出说明或规定。笔者认为，鉴于不起诉决定实际具有的作用和功能，明确其实体法律效力，使不起诉权适用更好地发挥轻罪治理功效。
（四）尽快形成行刑反向衔接法律系统
“两法衔接”工作已开展近十年，行刑反向衔接工作也开展有一段时间，特别是行刑反向衔接工作纳入深化改革的内容，但对衔接的实质性问题，仍然处于衔接主体各行其是的状态，这并不利于行刑反向衔接工作的长远发展，不仅需要解决非刑罚处罚措施的责任归属问题，更需要解决双方法律法规政策的互认问题，改变衔接主体对方处罚与我无关的现状，还需要通过衔接主体双方达成共识，共同努力推动行刑反向衔接工作向纵深发展，行刑反向衔接立法规范势在必行。
合理适用不起诉权，充分发挥不起诉权在轻罪治理方面的特殊功能，体现不起诉权自身价值，是检察机关的重要课题，检察机关应敢于、善于适用不起诉权，使不起诉权发挥极致，同时又要防止不起诉权滥用，建全完善不起诉权制约机制。
参考文献
[1]刘晓光，《试论我国刑事不起诉制度的改革与完善》；
[2]陈卫东 ,《检察机关适用不起诉权的问题研究与对策研究》，《中国刑事法杂志》。
作者尹灵小玉系湖南省怀化市洪江人民检察院副检察长；杨紫丹系湖南省怀化市洪江人民检察院干警
责编：李翔
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来源：湖南法治报
