湖南法治报讯(通讯员 黄山 王伟平)我国《民事诉讼法》第79条“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定”之规定，确立了民事诉讼中，当事人如不能协商确定鉴定人后，由法院直接指定鉴定人这一制度。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》和《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定与此一致。但司法实务中，法院往往是通过选择鉴定机构进行司法委托。那又是如何选择鉴定机构呢?
2002年的《最高人民法院人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第3条规定“根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”;2015年，最高人民法院办公厅对十二届全国人大三次会议第1084号建议的答复第3条为“除按照法律规定需协商选择鉴定机构外，一律采取随机的方式选择鉴定机构。”审判实务中，双方当事人处于对立面，加之对鉴定机构情况不了解，往往达不成一致意见。而法院司法技术人员不敢突破最高法上述答复意见，基本上采取随机方式选择鉴定机构。
司法实践将“由人民法院指定”限缩解释为“一律采取随机的方式选择”，是由于随机选择具有形式简单、易于操作、全程公开、法院的中立性和公平性不会受到任何质疑、更易于被当事人接受等优点。但将“指定”限缩为“随机”是对“指定”一词词义的误读，也是对法律理解的偏差。“随机”只是概率或程序上表现出的平等，缺乏理性，有悖诉讼追求的公正要求;“司法鉴定”是为了帮助法官增进对专业性问题的事实查明，鉴定人职业能力与水平的差异是客观存在的，这就决定了选择称职的鉴定人，不仅需要程序公正，更需要将选择重点放在职业能力和水平上来。随机选择鉴定机构这一普遍做法，逐渐暴露出如下5方面的负面效应：
一是损害司法权威和公信力。对于一些复杂、疑难、重大的鉴定事项，需要综合能力较强的鉴定机构中才能完成。随机仅能保证概率平等，无法保证“选优”。如果选择的结果“不优”，鉴定机构可能如此处理：1.以超出鉴定能力范围拒绝接受委托，法院需再次组织机构选择;2.接受鉴定委托后，迟迟不能出具鉴定意见;3.将委托事项私下交其他机构完成，鉴定意见的客观性无法保障;4.鉴定意见质量不高，且无法通过出庭作证、补正鉴定和补充鉴定弥补，需要重新鉴定。如此，最终会损害当事人对审判程序公正的信服。
二是对鉴定机构专业能力选择有限。目前有一些类别的鉴定机构没有准入限制，纵使有着严格准入条件的“四大类”鉴定机构，准入也只是开展执业的最低要求。鉴定机构之间专业能力存在差距是客观的，但随机仅能保证概率平等，无法保证“选优”。
三是法院司法技术人才储备机制逐步萎缩。如果确定鉴定机构只需要随机，容易形成法院的司法技术不再需要有专业技术保障的误判。目前，衡阳两级法院近10年没有新增1名司法技术人员，后继发展无人接续。司法技术部门在法院式微的趋势越来越明显并深陷恶性循环之中。
四是影响鉴定行业规范健康有序发展。一旦随机选择鉴定机构成为主流、甚至法定，会形成提升职业能力和公信力与获取案源无关联的不良导向，在制度设置上对鉴定行业的健康发展造成负面影响。
五是与当事人希望通过高质量鉴定意见维权的目标背道而驰。当事人是诉讼利益的最终获得者。随机选择无法做到“选优”，背离了群众期待高效快捷、依法公正解纷要求。
六是随机选择的漏洞被反向利用。近年来，大量只有三、四个人的鉴定机构成立，且进入法院名册，这些机构工作经验有限，人员挂证情况严重，随机选中这些“低配”的鉴定机构，将在事实上造成“劣币驱逐良币”，鉴定意见质量实难保证。目前，鉴定费用多由市场定价，议价空间较大，但部分鉴定机构在被随机选中后，利用法院不会轻易更换鉴定机构的规则漏洞，拒绝与当事人就鉴定费用进行议价，导致法院委托鉴定的费用较当事人单方委托的畸高，引发社会对司法委托逐利性的误解。
如任由随机选择鉴定机构这一乱象持续，其危害性对法院、鉴定行业及当事人正当权益的维护都是全方面且是灾害性的。为了对“随机选择鉴定机构”拨乱反正，首先应该强化对我国民事诉讼法“人民法院指定鉴定机构”中“指定”的理解。“指定”在现代汉语中有两个解释：一是指明确定;二是犹指着。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中的指定包括直接决定、竞争确定、随机确定三种方式。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款中规定，“当事人就鉴定人无法达成一致意见，人民法院提出确定鉴定人的方法，当事人同意的，按照该方法确定;当事人不同意的，由人民法院指定。”据此，指定可以分三个步骤进行：第一步，司法技术人员对当事人选择鉴定人的方式进行指引、说明;第二步，指导当事人按指明的方式进行协商;第三步，当事人不同意或协商失败，由人民法院指定。这种思路可以在其他类型案由中适用。实践中，笔者一般按如下方式进行指定：1.推荐一家机构，双方当事人同意后确定。2.推荐多家机构，由当事人协商或者随机确定。3.由双方当事人分别提出一定数量的机构，随机确定。4.对于费用较高的鉴定事项，建议采取竞价的方式确定。5、对于同一案件需要多家不同资质的鉴定机构完成时，建议开展联合鉴定。6.对公益诉讼中鉴定、涉及民生的鉴定，或者一方当事人利用选择的权利故意增加鉴定难度和鉴定费用的，直接确定鉴定机构。
明明法律规定选择鉴定人，但实务中却是选择鉴定机构。通说把“鉴定人”作广义理解，包括鉴定机构，也包括作为自然人的鉴定人。这种偏差的出现主要基于三个方面的原因：一是鉴定人只有通过鉴定机构才能取得执业资格，通过管理鉴定机构，能提高行政管理与行业管理的管理效率。二是相较于个人，鉴定机构更能抵御执业风险。三是个人无法拥有开展鉴定应该具备的场地和设备。但是笔者始终认为，还是应该逐步回归以“鉴定人为中心”的司法鉴定实践，这样不仅可以落实鉴定人回避制度，还能满足群众通过司法鉴定实现公平正义的诉讼目标。具体来说，应在以下4个方面逐步努力：
一、不断提升鉴定人的执业尊荣感。直接选择鉴定人能够促进鉴定机构加大鉴定人员队伍建设和鉴定意见质量提升，从根本上破解“鉴定人员增加而鉴定案由不同步增加”的困境，同时也能堵住通过大量设立鉴定机构提高获取鉴定案源机率的漏洞，为鉴定行业的良性发展提供制度空间。鉴定人会更努力提升自身的专业能力和职业素养，不断提高自己的美誉度和知名度，争取成为当事人争相直接选定的对象，推动鉴定行业良性竞争。
二、强树司法技术人员“如我在诉”之心。司法技术人员应以如我在诉之心，主动破除僵化的公平和避嫌式的中立性，以“指引”为工作导向，对鉴定事项和能胜任的鉴定人做到心中有底，引导当事人以理性思维确定鉴定人，避免随机选择的负面影响。
三、丰富法院名册的内容。司法鉴定的准入门槛理应高于行业准入门槛，法院可以根据鉴定案件数量，合理设定鉴定名册的准入门槛，将资质较低的机构排除在名单之外。鉴定名册要详列鉴定人姓名及职称、学历、专业成果以及奖惩情况等。要加强对名册的动态管理，对鉴定人开展鉴定的情况，如鉴定是否超期、鉴定费用是否合理、是否出庭作证以及鉴定意见是否被采信等信息要随时记录、定期统计和发布，对达不到法院要求的鉴定人要及时从名册中清除。
组稿人 陈梓浪
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来源：湖南法治报
